Ramiro Álvarez Ugarte
Universidad de Buenos Aires
Universidad de Palermo

El movimiento por la privacidad siempre disputó la batalla en un terreno difícil, marcado por la objetiva voluntad ciudadana de ceder sus datos a cambio de beneficios que percibe como útiles. La pandemia del Covid-19 implica un nuevo desafío que debe insertarse en esa larga historia para ser comprendido cabalmente. Y creo, también, que éste desafío nunca fue tan grande.

Déjenme comenzar presentando al adversario bajo la mejor luz posible: existe una tecnología de vigilancia masivamente adoptada en la sociedad, sobre la cual se propone desplegar una capa adicional a cambio de dos beneficios concretos: ralentizar la circulación del virus y levantar las medidas de cuarentena de manera más eficiente. La promesa es significativa y no debería desecharse rápidamente. Menos muertes y daños económicos aplacados parecen objetivos deseables en el marco de una situación bastante aterradora que nos tiene—literalmente—a toda la población encerrada en nuestras casas.

La nueva capa de vigilancia que se ofrece podría asumir distintas formas. En China, se trató de un pasaporte digital montado sobre una popular billetera electrónica que clasifica a las personas de acuerdo a criterios enigmáticos. Para occidente, las grandes compañías prometen soluciones más respetuosas de la privacidad de la ciudadanía. Mientras tanto, diversos gobiernos han buscado algún tipo de solución tecnológica al problema. Todos estos escenarios tienen sus problemas: los específicos vinculados a América Latina ya fueron señalados por organizaciones locales. En este breve espacio me gustaría llamar la atención sobre una dimensión estructural que—creo—debería guiarnos en la reacción al desafío. Utilizaré para ello un viejo concepto del “mundo Internet”: el de las capas o layers — en inglés.

En efecto, creo que la mejor forma de acercarse a las nuevas propuestas de vigilancia es entenderlas como “una capa más” que se desplegaría sobre una serie de capas subyacentes. La imagen es útil porque las capas subyacentes definen, en gran medida, cómo opera la capa superior. Ellas determinan lo que ésta última puede lograr y lo que nos pide a cambio. Así, por ejemplo la nueva capa de vigilancia se despliega sobre cierta infraestructura que ya existe, sobre situaciones socioeconómicas específicas, y—de manera crucial—sobre ciertos patrones de funcionamiento de las instituciones democráticas, tanto en su dimensión de toma de decisiones como en su dimensión de mecanismos de rendición de cuentas.

Es sobre esta capa de “gobernanza democrática” que quiero enfocarme, porque intuyo que la nueva capa de vigilancia que se nos ofrece es más o menos inevitable, en parte porque ya existe: toda la comunidad usuaria del mundo de Google Maps ya ceden sus datos de localización a cambio de una experiencia de uso más rica. ¿Quién no los cedería a cambio de que nuestros vecinos no se mueran? Este foco nos pide—entonces—un giro táctico con el objeto de reducir los daños o incidir sobre el proceso de toma de decisiones que lleve (o no) a una nueva capa que incluiría datos sensibles y la manifiesta intención de hacerlos “compartibles”, para que otras personas y/o las autoridades sanitarias puedan tener un mejor control de la población en tiempos de cuarentena.

El primer paso en esta dirección exige asumir que—en efecto—las tecnologías de vigilancia operan de una u otra forma de acuerdo con cómo funcionan las capas subyacentes. Así, por ejemplo, un sistema invasivo de vigilancia masiva de las comunicaciones puede ser cuestionable en sí mismo, pero sus consecuencias serán distintas si quien lo implementa es—simplifico—una dictadura o una democracia. De la misma manera, un sistema de CCTV puede tener consecuencias diversas si la autoridad a su cargo debe, por ejemplo, rendir cuentas periódicas ante una comisión legislativa de control o goza de las más absoluta discrecionalidad para expandir, usar y potenciar ese sistema.

El segundo paso es, entonces, analizar y estudiar los aspectos de la gobernanza democrática que van a determinar el funcionamiento de la nueva capa de vigilancia y actuar sobre ellos de manera directa.

• La infraestructura de datos personales. ¿Qué tipo de protección existe en nuestro país? ¿Es efectiva? La normativa vigente, ¿está actualizada? ¿Cómo funcionan los órganos de garantía o implementación? En muchos países las respuestas a estas preguntas son decepcionantes, pero también existe una protección especial para los datos “sensibles”. Otra cuestión que es necesario analizar se vincula con los mecanismos de rendición de cuentas existentes. El poder judicial, por ejemplo: ¿podría ejercer un control efectivo sobre los sistemas de rastreo de contagios? ¿Qué ocurre con los poderes legislativos?
• Los alcances de la excepción. Resulta fundamental evaluar en qué medida nuestras instituciones son capaces de crear regímenes “de excepción” y respetar ese carácter excepcional. En mi país, por ejemplo, muchas veces se han creado reglas para situaciones excepcionales que luego se han normalizado. ¿Podemos prevenir que eso suceda? Por otro lado, también es importante prestar atención a los distintos instrumentos con los que la emergencia pueda limitarse (en el tiempo, con base en criterios objetivos como p.ej., niveles de contagio, etcétera). Allí resulta fundamental analizar los mecanismos constitucionales vigentes que permiten “producir” legalmente a la emergencia y los mecanismos para controlarlos.
• La ciencia. Otro foco posible es aliarse con la epidemiología, que sabe que un app no podría nunca administrar por sí sólo una pandemia, una compleja ecuación de la cual el “rastreo de contactos” es sólo una pequeña parte. Así, por ejemplo, todo indica que sin un incremento sustantivo de la capacidad de tests en la sociedad un aplicativo de rastreo podría arrojar resultados erróneos (falsos positivos y negativos). Este es una típica aproximación táctica: enfocarse en la vulnerabilidad subyacente de la propuesta que parece más sencilla y barata, que aparece como alternativa de acción cuando la propuesta más compleja y efectiva es demasiado costosa.
• El constitucionalismo. No hay motivos por los cuales ante el despliegue de herramientas tecnológicas no se pueda exigir la menor intromisión posible. Allí los argumentos constitucionales que exigen que las medidas restrictivas de derechos sean acotadas sin perder idoneidad para satisfacer el objetivo perseguido deberían ser de ayuda. Este análisis de acotación debería atender a la cantidad de información recolectada, las garantías establecidas, el carácter voluntario de los programas de monitoreo, etcétera. El derecho constitucional local debería ser el punto de apoyo de estas estrategias indirectas, incluso más—creo—que los estándares internacionales de DDHH.
• Transparencia. Todas las acciones por adoptar de parte de los gobiernos deben ser transparentes, diseñadas e implementadas de cara a la ciudadanía y con controles políticos, legales y sociales suficientes. Asimismo, resulta fundamental analizar la forma en que sobre la nueva capa de vigilancia puede rápidamente—sin costo alguno—montarse una capa adicional de control, por ejemplo, laboral o de circulación en la vía pública, a cargo de las fuerzas públicas o de actores privados ejerciendo—por ejemplo—el derecho de admisión. Así, si se estableciese un sistema de pasaporte digital, ¿qué impide que un supermercado no exija mostrar el certificado antes de ingresar? Esa posibilidad nos debería llevar a una segunda y vital cuestión: los múltiples impactos discriminatorios que este tipo de tecnologías podrían tener.

Quienes llevan años trabajando en derechos digitales en América Latina verán que lo dicho hasta aquí se parece bastante a una reedición apresurada de viejos desafíos. Pero ocurre que éstos son persistentes: a pesar los esfuerzos y de la mayor conciencia ciudadana, de los cambios legales y los ocasionales escándalos, el avance de la tecnologías invasivas parece acelerarse. El Covid-19 plantea un escenario aún más difícil, que promete profundizar los modelos vigentes a cambio de beneficios concretos. Nunca la promesa de quienes nos piden ceder nuestra privacidad a cambio de algún beneficio posible fue tan tentadora. Sería de una inocencia política inaceptable no ver la cuestión desde el punto de vista de los liderazgos políticos de turno, que afrontan una situación inesperada, de impacto aún incierto, pero masivo. Y sería torpe no ajustar las tácticas (y las estrategias) para estar a la altura del nuevo desafío.

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